Por Laura Giardini *
En primer lugar, voy a pedir al probable lector de estas páginas un breve y sencillo ejercicio: cierre los ojos por un momento y trate de imaginar a una persona menor de edad que ha sido acusada de cometer un delito. Seguramente no se imaginó a un joven rubio y de ojos claros que organiza campañas solidarias en las redes, aprovechando su popularidad e innumerable cantidad de seguidores, para estafarlos y quedarse con parte del dinero recaudado. Seguramente se imaginó a un joven de piel oscura, “marrón” como gustan decir ahora, con claras evidencias de no haber participado por mucho tiempo del sistema educativo formal y con, también claros, signos de ser frecuente consumidor de algún tipo de drogas legales y/o ilegales.
Ése es también el estereotipo de “pibe chorro” en el que piensan algunos dirigentes políticos y comunicadores sociales cuando intentan introducir en la agenda pública el debate sobre la edad en que una persona es responsable penalmente o no en la Argentina.
Lamentablemente, como tantas otras discusiones, ésta que nos ocupa –bajar o no la edad de imputabilidad- se desarrolla en los medios sin ningún tipo de profundidad, sino más bien todo lo contrario, se aborda de manera simple, recurriendo a latiguillos y ejemplos dramáticos y de alto impacto para que las emociones nublen y obturen la posibilidad de un debate serio, reflexivo, teórico y jurídico como el tema se merece.
Estas líneas intentan hacer un aporte a ese debate, partiendo del supuesto que la problemática de los niños y adolescentes en conflicto con la Ley Penal es harto compleja y debe ser abordada desde múltiples miradas y disciplinas y, como en toda problemática social, si existe multicausalidad mal haríamos en pensar una solución desde un solo aspecto, y más aún si esa solución se está pensando desde una mirada represiva en lugar de una preventiva.
Van aquí algunas cuestiones que, espero, aporten algo al debate:
¿Qué problemática realmente se está discutiendo, la delincuencia y la criminalidad o la pobreza y la marginalidad?
Es realmente llamativo el hecho que, de vez en cuando, reaparece este reclamo de bajar la edad de imputabilidad penal, generalmente se lo hace a partir de algún hecho delictivo grave protagonizado por un menor de edad, que, por supuesto, debe prender todas las alertas sociales e institucionales; pero, lamentablemente las únicas alertas que prende son las que nos hacen pensar en términos agonistas, son ellos o nosotros, los pibes se convierten así en un enemigo a neutralizar, y no se discuten las condiciones en que el hecho se produce, las condiciones de vida del protagonista, las privaciones por las que ha pasado, las instituciones sociales y estatales que fallaron o estuvieron ausentes, etc. etc. Y entonces se erra el eje de la discusión, ¿debemos hablar de criminalidad o debemos hablar de las condiciones de pobreza y marginalidad en la que muchísimos pibes transitan su niñez y adolescencia? Y ojo, esto no quiere decir que solo infringen la Ley Penal los chicos pobres, pero sí son ellos los que más expuestos están a circuitos delictivos y son ellos sobre los que cae todo el peso de la Ley y el poder represivo del Estado y son ellos en los que se está pensando y colocando en el centro del debate.
Creo que no es necesario aclarar que nadie está minimizando la tragedia que implica que un adolescente o un niño cometa un delito grave, pero no hay que perder de vista que no sólo es una tragedia para la víctima, sino que también lo es para el que lo comete, al que también debemos considerar una víctima. La comisión de un delito grave marca la subjetividad y la vida de ese pibe para siempre. Y no es con medidas tutelares o represivas que debe abordarse esta problemática, porque ya han demostrado que no dan resultados, lo que hay que pensar es cómo evitar que un adolescente cometa un delito, si la respuesta es sólo represiva, significa que se llegó tarde, muy tarde donde nunca pasa nada, parafraseando a Serrat.
Sólo para tener en cuenta: según un estudio realizado por la Universidad de Tres de Febrero en el año 2020[i], para el año 2019 la mitad de la población carcelaria tenía menos de 33 años de edad, de ellos, más del 40% sólo había transitado por el nivel primario de educación (la mitad de ellos no la había concluido), mientras que en la población en general ese guarismo baja al 17%. El 37% de estos jóvenes manifestó provenir de hogares violentos, el 33% se fue de su casa antes de cumplir 15 años, más del 60% proviene de barrios con bandas delictivas y el 40% pasó por institutos de menores.
Estos datos muestran claramente que fallaron seriamente las instituciones sociales y estatales de protección y garantía de derechos, de contención y socialización y que los institutos de menores no son la respuesta más adecuada ni eficaz.
¿Es realmente la denominada “delincuencia juvenil” una problemática social importante en nuestro país?
Es altamente preocupante la recurrencia de este pedido de bajar la edad de imputabilidad, que tiene dos alcances: por un lado, se pide bajar el techo (18 años) en el que un niño es considerado adulto y, por el otro, se pide bajar el piso (16 años) en el que un niño puede ser sometido a un sistema penal especializado. En general, la discusión se centra en bajar el piso, esto es, reducir la edad mínima de responsabilidad penal, y este pedido se hace más fuerte cuando aparece un caso de un niño o adolescente menor de 16 años cometiendo un delito, fundamentalmente un delito grave. Pero no se puede pensar un sistema penal, un sistema jurídico, en base a un caso aislado o en base a muy pocos casos, que requerirán, obviamente, una atención especial, pero de ninguna manera justifican cambiar todo el andamiaje jurídico.
En Argentina la incidencia de menores de edad en la criminalidad es realmente baja, casi nula.
Según la Defensoría Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes[ii], en todo el país, para el año 2023, la cantidad de adolescentes de entre 13 y 17 años de edad cumpliendo medidas penales era de 4.145 (3.308 cumpliendo medidas penales en territorio y 837 privados de libertad) lo que representa tan sólo el 0,17% del total de la población comprendida en esa franja etaria. Y si miramos la evolución de esta cifra en los últimos 10 años, vemos que hay una marcada tendencia a la baja, dado que en al año 2015 se registraban 7.178 adolescentes cumpliendo algún tipo de medida penal. Y si discriminamos estos datos, vemos que los menores de 16 años (eje de la discusión) representan un porcentaje muy bajo y muestran también una tendencia sostenida a la baja, ya que, en el 2015, en todo el país había 412 casos, mientras que en 2023 ese número baja a tan solo 65, representando el 1,6% del total de niños y adolescentes cumpliendo medidas penales. Dato no menor es que las niñas sólo representan el 4,3% del total de personas de 13 a 17 años en el sistema penal.
Y en cuanto al presunto delito que han cometido estos niños y adolescentes, para el año 2023, el 62,8% está acusado de delitos contra la propiedad, el 16,1% delitos contra las personas y el 7,3% delitos contra la integridad sexual.
Y la cantidad de adolescentes que cumplen medidas por presuntos delitos graves (homicidios agravados y homicidios en situación de robo), de los datos disponibles también se puede observar una tendencia a la baja, dado que en el año 2019 había 351 adolescentes cumpliendo medidas por presunto homicidio, mientras que ese número desciende a 254 en al año 2023, representando el 6.9% del total.
En nuestra provincia, los datos no distan demasiado de los nacionales. Según el mismo Reporte de la Defensoría Nacional, se puede observar en los últimos años una tendencia a la baja en la cantidad de causas en el Fuero Penal de Menores (tener en cuenta que se habla de causas y no de cantidad de niños y adolescentes), pasando de 14.313 en el año 2004 a 6.653 en el año 2023, representando en el año 2004 el 5,9% del total de causas penales (esto es, la incidencia de la denominada delincuencia juvenil en el total de criminalidad registrada) y en el año 2023 el 2,1%. Sin embargo, hay que destacar que, si discriminamos los datos por tipo de delito, vemos que en Santa Fe es mayor la cantidad de causas iniciadas en el Fuero Penal de Menores por presuntos homicidios dolosos tentados o consumados que en el resto de las jurisdicciones, alcanzado un total de 100 causas en 2023. No obstante, hay que señalar que también hay una tendencia a la baja, dado que en 2017 esa cifra llegaba a 180. El análisis de por qué en la provincia de Santa Fe las causas por presunto homicidio doloso superan ampliamente la media nacional escapa a los límites de este artículo, aunque todos sabemos la grave situación de inseguridad que vive, fundamentalmente, la ciudad de Rosario y la presencia del narcotráfico y bandas delictivas en los barrios populares.
¿Qué dice nuestro sistema normativo vigente respecto de este tema?
Si hay algo de verdad en esta discusión sobre el Sistema o Régimen Penal de Menores, es que es absolutamente necesaria una reforma, pero no en los términos que se plantea en estos momentos.
Es necesaria la reforma para adecuar el Régimen Penal de Menores a la Constitución Nacional, a las Leyes Nacionales de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y a todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y sobre la temática de los que Argentina no sólo es parte firmante, sino que los ha incorporado a la letra constitucional a través del artículo 75° inc.) 22 de nuestra CN.
Pero volvamos al Régimen vigente. Éste está regido por la Ley Nacional N° 22.278/22.803, que data de 1980, esto es, plena dictadura cívico-militar, y combina lo peor del sistema tutelar y el sistema penal, dando como resultado un sistema totalmente arbitrario, paternalista, represivo, vulneratorio de Derechos fundamentales y, además, totalmente ineficaz.
En efecto, el Régimen vigente establece que las personas menores de 16 años al momento de cometer un delito no son punibles y que tampoco lo son las personas menores de 18 años acusadas de cometer un delito de acción privada o reprimidos con penas de privación de libertad que no exceda los dos años. Sin embargo, la Ley sostiene que si esos menores de 16 años “no punibles” se encontraren en situación de abandono material o moral (viejo paradigma de la Situación Irregular), lo que se traduce en pibes pertenecientes a clases vulneradas, en situación de pobreza y/o con una familia o centro de vida considerado inapropiado o incapaz de brindar los cuidados y crianza necesarios, el Juez puede “disponer” de ellos; y esa disposición generalmente no tiene plazos e implica privación de libertad y alojamiento en alguna institución estatal o privada, sin ninguna intervención del Sistema de Protección de Derechos, instituciones en las que ninguno de nosotros podría permanecer más de 24 horas. O sea, los menores de 16 años no son punibles, pero sin embargo se les puede aplicar la pena máxima, la privación de libertad.
Por otro lado, a las personas comprendidas entre los 16 y los 18 años de edad la Ley establece un sistema especial, por el cual el menor de edad es punible, esto es, se le aplica una pena, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) haya sido declarada su responsabilidad según las normas procesales vigentes –que son provinciales-; b) haya cumplido los 18 años de edad; c) haya sido sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un año y prorrogable, en caso de considerarse necesario, hasta la mayoría de edad.
Según el texto de la Ley, es el juez quien decide, según su propia impresión, si aplica la pena o no, si la reduce o no, si aplica la medida tutelar o no y cuánto dura. Lo que da como resultado un sistema, como dijimos, totalmente arbitrario en el que un menor de edad de entre 16 y 18 años, en la gran mayoría de los casos, es privado de su libertad a la espera de si le aplican o no una pena, una pena que será aplicada a una persona mayor de edad por presuntos delitos cometidos cuando era aún menor.
La República Argentina ha sido sancionada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por mantener vigente esta legislación. En efecto, la CIDH en el año 2013, en el caso Mendoza y otros vs Argentina[iii], “emitió una Sentencia, mediante la cual declaró internacionalmente responsable a la República Argentina por las violaciones de Derechos Humanos cometidas al haber impuesto penas de privación perpetua de la libertad a cinco personas por delitos cometidos durante su infancia. Asimismo, declaró al Estado responsable internacionalmente porque los códigos procesales penales aplicados en los casos de dichas personas no permitían una revisión amplia de sus juicios por un juez o tribunal superior; por la falta de adecuada atención médica a uno de los niños mencionados; por haber sometido a dos de las personas referidas a actos de tortura, sin haber investigado estos hechos adecuadamente, y por no haber investigado adecuadamente la muerte de uno de aquéllos mientras se encontraba bajo custodia estatal”. En este importante fallo, la CIDH estimó que la Ley 22.278 es contraria al principio de proporcionalidad de la sanción penal a niños, ya que, en este caso se aplicó una pena absolutamente desproporcionada que obligaba a los niños a permanecer más tiempo privados de libertad que el tiempo vivido antes de la comisión del delito y señaló también que la Ley Penal vigente es contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN). Entre las medidas reparatorias, la CIDH ordenó al Estado argentino “ajustar su marco legal a los estándares internacionales señalados en la Sentencia en materia de justicia penal juvenil y diseñar e implementar políticas públicas para la prevención de la delincuencia juvenil a través de programas y servicios eficaces que favorezcan el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes” (el subrayado me pertenece).
¿Si comete un delito de adulto se debe aplicar la misma respuesta que a los adultos?
En el fallo de la CIDH recién citado puede verse que hay un cuestionamiento a la aplicación de penas de adultos a personas que cometieron delitos siendo menores, y esto no sólo se enmarca en el conjunto de instrumentos internacionales de los que Argentina forma parte, sino que se basa en el “principio de especialidad”.
Nadie puede seriamente poner en cuestión que la niñez y la adolescencia son etapas de la vida absolutamente diferentes a la adultez, que el niño y el adolescente son “cachorros de hombre” que demandan cuidados especiales, que van adquiriendo conciencia de sus actos, autonomía y responsabilidad de manera progresiva con el transcurrir del tiempo. Al decir de los abogados, la “agencia moral” hasta cierta edad es nula y se va adquiriendo paulatinamente hasta alcanzar la mayoría de edad, que, si bien es cierto que ese pasaje no es automático ni repentino, necesariamente hay que establecer jurídicamente un corte y nuestro país y la normativa internacional lo ha establecido en los 18 años de edad.
Por lo tanto, si una persona menor de 18 años comete un delito y el Estado interviene se debe partir de la base que esa persona tiene una agencia moral diferente a la que poseen las personas mayores de edad y, por lo tanto, exige un trato diferenciado. Ese es el principio de especialidad.
Si entendemos a la Justicia como dar a cada uno lo que le corresponde, en base al principio de equidad, entonces una respuesta justa al delito de un adolescente (parece obvio, aunque no lo es) debería basarse en el reconocimiento de su condición de adolescente.
Siguiendo los lineamientos de la normativa internacional, lo que los Estados deben hacer es evitar que los pibes se involucren en circuitos delictivos, o sea, prevenir no reprimir; usar todos los recursos a su alcance antes de que estos casos ingresen a la Justicia Penal; y, si esto no funciona o el delito cometido es muy grave, tienen que dar una respuesta diferenciada, porque estamos frente a un sujeto diferente.
¿Por qué evitar que los casos lleguen a la Justicia Penal?, porque no se le puede pedir al Derecho Penal soluciones que son del orden de lo social, cultural, familiar. Si queremos discutir seriamente el tema de la criminalidad en personas menores de edad, debemos empezar discutiendo cuáles son las medidas preventivas, que tienen que ver con fortalecer las redes de contención en los barrios, rediseñar y recrear las instituciones del sistema de Protección de Derechos, fortalecer el acceso a una educación de calidad, mejorar las condiciones de vida en general. Y si no tenemos muchas ganas de pensar o no somos muy creativos sólo hay que recurrir a los instrumentos internacionales específicos, en este caso basta con sólo leer las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), proclamada por la Asamblea General en 1990 y que Argentina ratificó. En ellas se puede encontrar un programa completo de prevención a través de políticas sociales que promuevan la integración social, la participación comunitaria y enfrenten decididamente las condiciones que puedan contribuir a la delincuencia, fundamentalmente la falta de educación, de recursos materiales y condiciones dignas de vida y las oportunidades laborales y progreso personal, familiar y comunitario.
¿Bajar la edad de imputabilidad es la solución?
No es necesario que adelante mi respuesta, es obvia. Pero veamos qué sucede con los índices de criminalidad en otros países de la región que han establecido edades mínimas de responsabilidad penal muy por debajo de la Argentina.
Nuestro país es, junto a Cuba, el país con la edad mínima más alta de responsabilidad penal, 16 años, mientras que otros países de la región, como El Salvador, Ecuador, Panamá, México, Venezuela entre otros, bajan la edad mínima a los 12 años. Esos países con edades más bajas de responsabilidad penal, ¿tienen mejores condiciones de seguridad? ¿Ha contribuido en algo tratar a los niños como responsables penalmente de sus actos?
Uno de los principales indicadores que se utiliza internacionalmente para medir las condiciones de inseguridad y los niveles de violencia en una sociedad es la tasa de homicidios (cantidad de homicidios cada 100.000 habitantes). Según datos publicados por UNICEF, en base a datos proporcionados por el reconocido internacionalmente Instituto Igarapé de Brasil[iv], Argentina es el país con menor tasa de homicidios en la Región, con 3,8 homicidios cada 100.000 hab. (último dato 2024) seguido, casualmente, por Cuba con 4,1 (año 2020). ¿Qué pasa en aquellos países donde la edad de responsabilidad penal alcanza a niños de tan solo 12 años?: la mayor tasa de homicidios la ostenta Ecuador, con 45,1, seguido por Honduras (31,1), Venezuela (26,8), Brasil (23,1). Los países con mayores tasas de homicidio son los países con más baja edad de responsabilidad penal.
Obvio que una sola variable no explica ningún fenómeno social y, menos aún, uno tan complejo como el que nos ocupa. Podemos hacer el ejercicio entonces de comparar la evolución de los casos de niños y adolescentes comprendidos en el sistema penal con la tasa de asistencia a la escuela secundaria. Según datos del SITEAL (Sistema de Información de Tendencias Educativas en América Latina del Observatorio de IIPE-UNESCO)[v] la tasa de asistencia a los primeros tres años de la escuela secundaria en sectores de bajos ingresos en Argentina pasó de 73.2% en el año 2000 a 87.7% en 2022 (recordar que desde 2006 se instituyó la obligatoriedad del nivel secundario en nuestro país); mientras que la tasa de asistencia a los dos últimos años de la escuela secundaria también en sectores de ingresos bajos pasó de 43% a 62,3% en el mismo período. En la provincia de Santa Fe, según datos de la Dirección General de Información y Evaluación Educativa, la cantidad de adolescentes matriculados en el nivel secundario pasó de 210.156 en 2008 a 240.902 en 2018.
Ese crecimiento en la tasa de asistencia escolar y cantidad de alumnos matriculados coincide con la baja en la cantidad de adolescentes cumpliendo medidas penales a nivel nacional y en la cantidad de causas iniciadas en el Fuero Penal de Menores en Santa Fe, que señalamos más arriba.
También podemos repetir el ejercicio comparando las tasas de criminalidad juvenil con la evolución de las políticas de protección y garantía de derechos y políticas redistributivas llevadas a cabo y el impacto social que han tenido, por ejemplo, la Asignación Universal por Hijo, el Plan PROGRESAR, el Plan Conectar Igualdad, la creciente participación de los trabajadores en el Ingreso Nacional, entre otras.
En el debate sobre la baja de la edad de imputabilidad penal, aquellos que creemos en el sistema de protección integral de derechos y en medidas preventivas y restaurativas, antes que represivas y punitivas, debemos insistir en dos cuestiones: en primer lugar, nadie puede discutir que los chicos son chicos, no son grandes, y que, por ende, la respuesta a una inconducta no debe venir del sistema penal, sino que debemos pensar en medidas de contención y reintegración social; en segundo lugar, toda la normativa internacional en la materia plantea muy claramente cómo proceder cuando a un chico se le imputa un delito.
Como decíamos más arriba, no hay que ni siquiera ser muy creativo, basta con leer las Directrices de Riad, primeo apliquemos seria y extendidamente las Directrices, luego, si fallan, que el Estado intervenga, pero no de manera punitiva y represiva, sino restaurativa, porque, insisto, estamos hablando de chicos.
Si es sincera la preocupación por nuestros pibes, lo que tenemos que evitar es que delincan y bregar por fortalecer las instituciones sociales y estatales que forman parte del sistema protector, no apelar al sistema represor y punitivo.
Y, si somos serios en la discusión, hay que admitir que la baja en la edad de imputabilidad es un “engaña pichanga”, porque, salvo que nuestro país esté decidido a incumplir con todos los Tratados Internacionales y desconocer sus compromisos internacionales, es inviable, porque la Convención Internacional de los Derechos del Niño establece que es niño toda persona desde que nace hasta cumplir los 18 años de edad, ahí se termina la discusión. Por otro lado, la normativa internacional insta a reducir las penas, a que sean diferentes a las de los adultos (si es un sujeto diferente merece un trato diferente), a que se apliquen medidas restaurativas y que se mantengan o suban las edades mínimas de responsabilidad penal y que la privación de la libertad sea una medida de ultima ratio y por el menor tiempo posible.
En definitiva, si la discusión se quiere dar sensatamente y dentro de la Constitución y las Leyes, toda reforma del Régimen Penal para personas menores de edad debe contemplar la plena vigencia de la CIDN y, como afirma Mary Beloff[vi], tener en cuenta los artículos 12°, 37° y 40°. Estos artículos se refieren al Derecho a ser oído (art. 12°), lo que implica que su opinión sea efectivamente tenida en cuenta en todas aquellas decisiones que puedan afectar su vida, lo que no sólo le concede la condición de sujeto político activo en un sistema democrático, sino que le confiere la garantía de defensa en juicio y no quedar sometido a las “impresiones” del Juez interviniente. El art. 37° se refiere a la privación de libertad, la que debe ser una medida de último recurso y por el menor tiempo posible, garantiza el derecho a impugnar la legalidad de la medida y establece la prohibición de tratos inhumanos, entre otras cuestiones relacionadas. Por último, el art. 40° impone límites al accionar del Estado en el caso de que se alegue que un niño ha sido imputado o declarado responsable de cometer un delito, en pos de respetar todas sus garantías penales.
La reducción de la edad de responsabilidad penal es inviable desde el punto de vista jurídico y, por otro lado, es poco recomendable como estrategia de política criminal, porque hacer que más chicos entren al sistema penal es casi lo mismo que garantizar escuelas de delito, con postitulación incluida. La experiencia en la materia indica que la medida punitiva en lugar de la restaurativa y sin la participación del sistema protector de derechos lo único que logra y el único éxito que puede mostrar es la mayor exclusión y marginación de esos chicos y el perfeccionamiento en técnicas delictivas.
Ahora sí, para terminar, preguntémonos seriamente ¿Cuál sería la solución a los problemas de seguridad en pensar en dar más penas a los más chiquitos?
* Laura E. Giardini es Lic. en Ciencia Política-UNR – Diplomada Superior en Gestión Educativa-FLACSO
[i] CELIV (Centro de Estudios Latinoamericanos sobre Inseguridad y Violencia): “Población privada de libertad en Argentina: un análisis comparado en perspectiva temporal 2013-2019. Informe 2020. Universidad Nacional de Tres de Febrero
[ii] Defensoría Nacional de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes: “Reporte Monitoreo Adolescentes y el Régimen Penal Juvenil en Argentina”, 2024.
[iii] Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013.
[iv] Citado en Defensoría Nacional de Derechos de N, N y A: Op. Cit.
[v] Sitio web SITEAL: https://siteal.iiep.unesco.org/indicadores
[vi] Beloff, Mary: “Los adolescentes y el Sistema Penal. Elementos para una discusión necesaria en la Argentina Actual”. Presentación leída en el Seminario para Auxiliares Docentes de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UBA, 2002.