Por Oscar M. Blando *
La designación de jueces de la Corte Suprema Nacional en comisión por parte del Presidente Javier Milei constituye un modus operandi: gobernar en los márgenes de la Constitución o directamente en contra de ella.
Gobernar mediante DNUs, abusar del veto a leyes aprobadas por el Congreso, administrar el país sin Ley de Presupuesto, designar jueces por decreto gambeteando a la Constitución, es hacer de la excepcionalidad, la regla constitucional.
En un régimen de excepción como el que vivimos, Milei se auto ha adjudicado (inventado) una nueva “atribución” constitucional, la “optiolegis”: ante la falta de acuerdos parlamentarios “elijo” lo que más me convenga. No tengo mayorías suficientes en el Congreso, elijo el DNU; no consigo acuerdos del Senado para elegir jueces, los nombro por decreto y en comisión.
Pero el Presidente no tiene esta facultad de optar por mera conveniencia política. Lo ha dicho la Corte Suprema: “La Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.
En el fondo, el Gobierno ha decidido sustituir al Congreso, lo que constituye un desvío de poder y un abuso del Derecho: un intento de obtener la suma del poder público. Sin embargo, estos desatinos que socavan la democracia constitucional ocurren frente a la pasividad (complicidad) de gran parte de los diputados y senadores nacionales (oficialistas, socios y “dialoguistas”) y de la exasperante indolencia de la Corte Suprema.
Cortesanos en período de prueba.
La designación de los jueces de la Corte Suprema constituye un acto institucional complejo que requiere de dos voluntades: la del Presidente y la del Senado. (Se necesita de ambas, no de una sola). Una vez que fueron nombrados, estos jueces tienen estabilidad y sólo podrán ser removidos por juicio político. Los órganos designantes no pueden remover el nombramiento.
La reforma de 1994 agregó una exigencia muy importante: el acuerdo del Senado requiere una mayoría de dos tercios de los miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto (art. 99, inc. 4, primera parte), circunstancia enriquecida merced al Decreto 222/2003 de auto limitación, que exige hacer público los nombres y antecedentes de los postulados, presentar declaración jurada en los términos y condiciones de la Ley de Ética Pública y la posibilidad de que la ciudadanía y las organizaciones no gubernamentales puedan hacer observaciones e impugnaciones que deberán ser consideradas por el Senado en audiencias públicas, con la presencia de los postulados.
Es decir, la modificación incluida por la reforma de 1994 intenta otorgar la mayor transparencia en la designación y el máximo consenso posible para quienes integrarán el más Alto Tribunal del país. Deliberadamente el agregado constitucional apunta a que el Ejecutivo deba necesariamente acordar con la oposición el nombramiento, estableciendo un diálogo institucional frutífero y vigoroso en términos democráticos.
La Constitución argentina solo admite que en circunstancias excepcionales expresamente previstas en ella, el Presidente pueda hacer uso de determinados mecanismos para asegurar la vigencia de las instituciones y no entorpecer el funcionamiento cotidiano del Estado: habilita dictar DNU en situaciones extremas (una pandemia) que impida seguir los trámites ordinarios y al Congreso poder reunirse (art. 99, inc. 3), como así también designar a jueces de la Corte Suprema cuando el Congreso se encuentra en receso (art. 99, inc. 19) y cuando existan cuestiones urgentes que sea insoslayable resolver. Pero ambos mecanismos sólo pueden ser usados excepcionalmente y son de uso restrictivo.
El Poder Ejecutivo envió el 20 de marzo del año 2024 los pliegos de Manuel García Mansilla y Ariel Lijo al Senado. Sin embargo, los candidatos propuestos no obtuvieron los consensos necesarios exigidos por la Constitución para su aprobación.
Luego, el Presidente, envió los pliegos en el período de sesiones extraordinarias sin que el Senado se expidiese por su aprobación o rechazo, por falta de los acuerdos indispensables.
Finalmente, y a diferencia de lo que hicieron los ex Presidentes Cristina Fernández de Kirchner, con la postulación de Daniel Rafecas a la Procuración y Mauricio Macri a dos miembros de la Corte (previo a que también intentó nombrar por decreto a Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz), que retiraron los pliegos, el Presidente Milei, el 25 de febrero de 2025, y a cuatro días corridos de iniciarse el período ordinario de sesiones, designa a los jueces por decreto y “en comisión”. La Corte Suprema el día 27 de febrero, en grave error institucional, le toma juramento a García Mansilla y pospone el de Ariel Lijo.
El art. 99 inc. 19 de la Constitución, dice que el presidente «puede llenar las vacantes de los empleos que requieran acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión, los cuales expirarán al final de la próxima Legislatura».
Es coincidente en la doctrina que la alusión de las vacantes “que ocurran durante su receso” responde al diseño constitucional pensado para el siglo XIX, donde gran parte del año el Congreso no estaba en funciones (de mayo a setiembre) y los legisladores se trasladaban en carretas.
La lectura actual de la Constitución obliga a hacerlo en clave de la reforma del 94. Como dice el jurista Gustavo Arballo: “el consenso fue unánime y nos obliga a algo que las viudas de 1860 tratan de escamotear: la Constitución vigente es la que tenemos desde 1994 y en muchos casos es distinta y reclama una lectura fiel a las razones y circunstancias que impulsaron el cambio, que las conocemos porque allí si somos contemporáneos”.
A partir de la reforma, la designación de los jueces de la Corte tuvo un carácter “especial y reforzado” exigiendo como se dijo, mayorías de dos tercios de sus miembros presentes en el Senado, buscando amplios consensos y en sesiones públicas, buscando transparencia.
El texto constitucional no habilita al Presidente a tomar el atajo del artículo 99 inciso 19 cuando no logra alcanzar los votos necesarios en el Senado. Tampoco existe el argumento de que está en peligro el funcionamiento de la Corte (que tiene tres miembros por renuncia de Juan C. Maqueda en diciembre de 2024 y de Elena Higthon en octubre de 2021) porque se puede completar la integración convocando a conjueces como se ha hecho y se hace en la actualidad. Es decir, no se dan las exigencias requeridas por la norma constitucional para nombrar a los cortesanos por decreto.
La designación en comisión de García Mansilla y Lijo ha condicionado gravemente las prerrogativas constitucionales del Senado y, como sostiene el profesor Sebastián Guidi, puede sentar las bases futuras para que cualquier presidente espere el receso del Senado para, aunque sea provisoriamente, colocar favoritos en la Corte Suprema y ganar tiempo en la negociación. Porque, como todo saben, no es lo mismo negociar con los jueces adentro que hacerlo con ellos afuera. El razonamiento de nombrar jueces transitoriamente en comisión lleva al absurdo: ¿para qué buscar acuerdos en el Senado, si alcanza con enviar a cualquiera y, si no obtiene acuerdo, increpar a la “casta” y nombrarlo igual? Finalmente: ¿la ciudadanía puede confiar en jueces en “período de prueba”?
La esencia del nombramiento de jueces en comisión es la transitoriedad: “expirarán al fin de la próxima legislatura” reza el artículo 99, inc. 19 (tema sobre el cual también hay debates doctrinarios y jurisprudenciales). Es decir, todo lo contrario de lo que un juez necesita ser: independiente, imparcial y tener estabilidad.
Los jueces del poder.
Con la designación de García Mansilla y de Lijo (si se concreta) tendremos a dos “comisionados” (delegados del Presidente) trabajando de jueces de la Constitución Nacional, pero con carácter precario, sin estabilidad y menos independencia e imparcialidad. Un régimen de excepción y anti republicano.
Es imprescindible que se pongan en funcionamiento los resortes institucionales que establezcan límites al Poder Ejecutivo. Gran parte de esa responsabilidad recae en la exasperante indolencia de los jueces y, en especial de la Corte Suprema.
El prestigioso Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), dice, «Es la hora de los jueces. Los ciudadanos necesitamos a los jueces», para contrastar con una ausencia que deja libre la vocación de ejercer «un poder omnímodo» en hechos abusivos reiterados que no son aislados. La crítica va dirigida al Poder Judicial, «tanto federales como provinciales», a cuyos integrantes exhorta a «salir de su parálisis y condescendencia, siempre oculta bajo la funcional burocratización, y defender activamente la Constitución para garantizar la vigencia del Estado de Derecho. El temor al poder mafioso del subsuelo estatal no es excusa válida para ningún juez o fiscal que se digne de conservar esa honrosa pero pesada responsabilidad pública»,
También es hora de una contundente manifestación de voluntad política del Senado. Es imprescindible que ese cuerpo se expida rechazando ambos pliegos para hacer cesar los nombramientos en comisión y que la Cámara de Diputados declare nulo de nulidad absoluta el DNU 70/23 para obligar el Gobierno a seguir los procedimientos ordinarios para la sanción de las leyes.
El Consejo de Decanas y Decanos de Facultades de Derecho de Universidades Nacionales han sostenido públicamente que la designación de jueces en comisión es “abiertamente inconstitucional, constituye un avance indebido del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo, debilita la independencia judicial, expone a los magistrados a presiones políticas y compromete la legitimidad y calidad institucional del máximo tribunal y de todo el Poder Judicial. A la vez, reiteramos, dice el comunicado, el deber constitucional y convencional y la necesidad de que se designen mujeres en el máximo tribunal, para garantizar una justicia verdaderamente representativa de todas las miradas y realidades y con perspectiva de género.
Cuando un magistrado asume sin estabilidad, dice Guidi, “es un auto sin motor, un pato rengo que queda servilmente sometido al poder de turno”. Y no necesitamos eso: la Argentina necesita jueces de la Constitución y no jueces del poder.
* Oscar M. Blando es abogado. Doctor en Derecho. Prof. de grado y posgrado de Derecho Político, Constitucional, Electoral y Parlamentario (Facultad de Derecho, UNR). Ex Director de Reforma Política y Constitucional de la Provincia de Santa Fe.